Intrecci schmittiani by Luigi Garofalo;

autore:Luigi, Garofalo; [Garofalo, Luigi ]
La lingua: ita
Format: epub
Tags: Diritto, Studi e Ricerche
ISBN: 9788815363251
editore: Societa editrice il Mulino Spa
pubblicato: 2020-08-15T00:00:00+00:00

Rettamente conosciuta, e perciò fruttuosa ai fini della sopravvivenza della scienza giuridica – intesa come scienza autonoma, non riducibile a una filosofia del diritto orientata ai valori[115], né a supporto di un legislatore disgregante nel suo credersi padrone assoluto del disciplinamento sociale[116] –, quella dimensione lo è quindi, per Schmitt, se studiata alla Bachofen[117], senza voler da essa ricavare proiezioni normative anacronistiche e consapevoli che il passato concorre a spiegare il presente, ne permette la valutazione critica e l’indicazione delle modalità di miglioramento, quand’anche il presente sia rappresentato da un qualche codice, non isolabile da quanto gli sta a monte: secondo le direttrici messe a fuoco dallo stesso Bachofen, ricorda lo Schmitt della solita conferenza[118], nella prolusione tenuta nel 1841 all’Università di Basilea sul diritto naturale e il diritto storico.

Effettivamente in questa, intitolata appunto Das Naturrecht und das geschichtliche Recht in ihren Gegensätzen, Bachofen, oltre a ritenere inconcepibile un diritto naturale che viva, con pretesa di perfezione ed eternità, fuori della storia, individua proprio in questa la culla del diritto vero, che cresce e si evolve nel tempo rispecchiando e dovendo sempre rispecchiare il dinamico spirito del popolo, in un continuum fondativo di una tradizione[119], senza che sia mai consentito l’artificioso recupero del passato nel presente, nemmeno in omaggio alla riflessione scientifica intorno al diritto, in quanto incapace di prevalere sulla matrice diacronica dello stesso. Dell’albero che è il diritto, afferma plasticamente Bachofen, la radice è la storia, la quale va studiata di per sé, senza velleità di trapiantarla nell’attualità, sapendo che proprio dalla radice dipendono la forza e la salute del tronco e dei rami, dai quali i pratici possono limitarsi a staccare i frutti[120].

Del resto, come rileva Roy Garré,

che Savigny abbia portato avanti un discorso in ultima analisi applicativo-pratico del diritto romano non può assolutamente comportare una derubricazione del suo tangibilissimo impegno storico-antiquario. Savigny non è stato soltanto un riformatore del diritto positivo, ma anche un grande storico del diritto romano e come tale non si è certamente vergognato di ispirare l’attività di antichisti puri come Bachofen, la cui colta conversazione non gli fu meno gradevole di quella di un Puchta o di uno Jhering. In questo senso ‘Bachofen era allievo di Savigny’, come tale si presentava e come tale veniva anche percepito dal suo stesso maestro[121].

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