La logica del diritto by Luigi Ferrajoli

autore:Luigi Ferrajoli
La lingua: ita
Format: mobi, epub, azw3
editore: Editori Laterza
pubblicato: 2020-06-09T16:00:00+00:00

213 .

6.3. L’omologazione di “creazione” e “applicazione” di norme, e la confusione tra le relative funzioni pubbliche. Per un nuovo lessico della soggezione alla legge

Il grande merito di Kelsen, al di là delle tante aporie, è stato indubbiamente la teorizzazione del diritto positivo come ordinamento dinamico che regola la sua stessa produzione in forza della sua struttura a gradi, entro la quale ciascuna norma trae la propria validità dalle norme che ne disciplinano la produzione e alle quali essa è gerarchicamente subordinata 214 .

Ma in che cosa consiste la subordinazione gerarchica degli atti e delle norme inferiori rispetto a quelli superiori? Kelsen, fin dagli scritti della seconda fase del suo pensiero, la configura come una relazione tra creazione e applicazione di norme; dove la creazione è sempre, anche, applicazione di norme superiori e l’applicazione è sempre, anche, creazione di norme inferiori 215 . Ne risulta un’omologazione della fenomenologia giuridica che offusca la differenza tra innovazione e conservazione, tra produzione e applicazione, tra legis-latio e iuris-dictio e che anticipa e rivela, forse più d’ogni altra tesi, la concezione esclusivamente dinamica dell’ordinamento giuridico dell’ultimo Kelsen. È infatti fuorviante chiamare ‘creazione’ (‘creation of law ’) l’applicazione della legge e ‘applicazione’ (‘application of law ’) la creazione del diritto: ‘creazione’ allude alla produzione e all’innovazione giuridica, che competono alla legislazione e che, nelle odierne democrazie, sono vincolate quanto alle forme della rappresentanza ma autonome quanto ai contenuti purché compatibili con le norme costituzionali di grado ad esse sopra-ordinato; laddove ‘applicazione’ allude all’attuazione sostanziale di norme già prodotte, che compete alla giurisdizione, e più in generale a quelle che ho chiamato ‘funzioni di garanzia’, e che è vincolata non solo nelle forme, ma anche nei contenuti da tali norme predisposti. Concepire l’applicazione di norme altresì come creazione e la creazione come altresì applicazione equivale in ultima analisi, come meglio si vedrà nel § 7.3, a svalutare la distinzione tra legislazione e giurisdizione e a privare di ogni fondamento la separazione tra i relativi poteri.

La distinzione tra la dimensione formale della gerarchia degli atti normativi e quella sostanziale della gerarchia delle norme comporta invece la distinzione tra tipi diversi di subordinazione gerarchica. Di nuovo, onde evitare ambivalenze sintattiche e semantiche (oltre che per rendere possibile la formalizzazione del discorso teorico), è necessario far uso di termini diversi, in accordo con la nostra regola di designazione RD , per designare e distinguere i diversi tipi di atti e di relazioni normative sulla base dei loro diversi campi o riferimenti empirici. Quella che possiamo chiamare l’‘applicazione formale ’ delle norme formali sulla produzione degli atti precettivi si riferisce alle forme di tali atti, alle quali si richiede che siano ‘conformi’, ossia ‘corrispondano’ empiricamente, sia quanto al ‘chi’ che quanto al ‘come’ della loro formazione, alle forme da tali norme predisposte. Ogni atto formale – dalle leggi alle sentenze, dai negozi privati agli atti amministrativi – consiste, possiamo ben dire, nell’applicazione formale delle norme suddette. È chiaro che tale applicazione, nella quale si manifesta la dimensione dinamica del diritto

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