Dalla struttura alla funzione by Norberto Bobbio

autore:Norberto Bobbio
La lingua: ita
Format: azw3, epub
Tags: Biblioteca Universale Laterza
editore: Editori Laterza
pubblicato: 2007-05-14T22:00:00+00:00

8. ... e alla grande dicotomia di Durkheim fra solidarietà meccanica e solidarietà organica

Tra le grandi dicotomie proposte dai fondatori della sociologia moderna, quella che è maggiormente debitrice alla teoria generale del diritto è la dicotomia di Durkheim. In polemica diretta con lo Spencer, Durkheim sostiene che la storia sociale dell’uomo si svolge non già attraverso il passaggio dalle società militari alle società industriali, bensì attraverso il passaggio dalle società a solidarietà meccanica alle società a solidarietà organica, caratterizzate dalla divisione del lavoro. Orbene, il tratto distintivo delle due forme di società sta, secondo Durkheim, nel diverso tipo di diritto che esse esprimono e ne costituisce la connessione interna. Ciò che peraltro differenzia la teoria di Durkheim da quelle di Spencer e di Hayek è che la forma giuridica caratteristica dei due tipi di società non viene ricondotta a due tipi di norme bensì a due tipi di sanzione. Le società primitive, tenute insieme da una solidarietà di tipo meccanico, sono contraddistinte dal fatto che il controllo sociale è esercitato attraverso il meccanismo di sanzioni repressive (le sanzioni penali comunemente intese); le società evolute, tenute insieme da una solidarietà di tipo organico, sono contraddistinte dal fatto che il controllo sociale è esercitato attraverso il meccanismo di sanzioni restitutive (come il compenso pecuniario per un torto arrecato, il risarcimento del danno, ecc.). Queste due forme di controllo sociale caratterizzano due sistemi giuridici diversi, che Durkheim chiama «diritto repressivo (o penale)» e «diritto cooperativo (o restitutivo)».

Non è il caso di soffermarsi a fare raffronti, che del resto sono già stati fatti tante volte, tra la grande dicotomia di Durkheim e le altre. Un elemento però merita di essere messo in rilievo, giacché abbiamo preso le mosse da Hayek che si trova sulla stessa linea di Spencer da cui Durkheim gravemente e a lungo dissente18. Mentre Hayek (lo stesso si potrebbe dire per Spencer e anche per Tönnies) conserva nella contrapposizione di norme di condotta e di norme di organizzazione la distinzione fondamentale tra le due funzioni del diritto, quella della convivenza e quella della collaborazione, da cui hanno tratto alimento, come si è visto, due concezioni o immagini del diritto, la privatistica e la pubblicistica, Durkheim non attribuisce al diritto altra funzione che quella organizzativa e di conseguenza risolve tutto il diritto in diritto pubblico19. Ha cura, infatti, di affermare che la sua distinzione tra diritto repressivo e diritto cooperativo non corrisponde alla distinzione tra diritto pubblico e diritto privato, mentre, occorre precisare, potrebbe corrispondervi quella tönnesiana tra diritto organico e diritto di scambio; e che tutto il diritto è pubblico20. Dal punto di vista della distinzione tra teoria del diritto come rapporto e teoria del diritto come istituzione non c’è dubbio che la teoria di Durkheim è una teoria istituzionale del diritto. Rispetto a tutti i modelli esaminati sin qui, quello durkheimiano, dunque, si differenzia nettamente per il fatto che il concetto di organizzazione non costituisce più uno dei due termini della dicotomia, cui si contrappone qualche cosa che

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