Diritti fondamentali by Luigi Ferrajoli & Ermanno Vitale;

autore:Luigi Ferrajoli & Ermanno Vitale; [Ferrajoli, Luigi & Vitale;, Ermanno]
La lingua: ita
Format: epub
Tags: Libri del Tempo
ISBN: 9788858118474
editore: edigita
pubblicato: 2001-11-14T23:00:00+00:00

5. Il rischio della democrazia

La teoria dei diritti fondamentali di Ferrajoli non riesce in realtà a sfuggire all’azione a tenaglia del divisionismo e del giuspositivismo. L’assenza di una fondazione morale oggettiva dei diritti porta infatti a ricercarne il fondamento nel fatto stesso dell’esistenza delle costituzioni, sia pure eternizzate come contratti sociali. L’operazione è ambigua, poiché comporta la trasfigurazione di un fatto storico e contingente; ma, in definitiva, in essa sembra avere la meglio il lato del giuspositivismo: i diritti che abbiamo, dopotutto li abbiamo perché sono stati posti. Tuttavia, il giuspositivismo finisce per autodistruggersi proprio nel momento in cui viene affermato come fondante poiché, all’atto stesso in cui i diritti sono introdotti nella storia istituzionale di un ordinamento, i loro contenuti, che ‘valgono’ solo in virtù della forma che li ha posti, diventano insaziabili, schiacciano la forma e assumono il dominio su di essa, fino al punto da rendere superflue, almeno in apparenza, le tecniche specifiche del diritto moderno, ossia la procedura e l’autorità.

Dopotutto, nella teoria di Ferrajoli i diritti sono davvero appesi a se stessi, sono il frutto di una sorta di reductio ad Constitutionem, che certo nulla ha a che spartire con le terribili reductiones addebitate al giuspositivismo, ed anzi ne rappresenta l’esatto opposto, ma che non per questo sembra meno preoccupante.

Sotto il profilo psicologico, vale la pena di notare il tasso di sfiducia che questa teoria implica nei confronti di quegli stessi movimenti sociali, razziali e d’opinione a cui pure si accredita il merito di aver determinato il riconoscimento giuridico dei diritti fondamentali, favorendo l’imporsi di un’opinio comune, che i nostri ordinamenti sono stati costretti presto o tardi a recepire.

C’è una certa dissonanza psicologica tra la simpatia morale per le lotte ‘dal basso’ che hanno prodotto i diritti, e l’atteggiamento in fondo aristocratico e paternalista, quantunque illuminato, di chi vuole oggi sottrarli alle scelte di coloro che li hanno scelti, e affidarli interamente alla oculata amministrazione del filosofo o, il che è la stessa cosa, alla occulta amministrazione dell’interprete. C’è una certa dissonanza pragmatica tra questa esaltazione ultimativa dei diritti e la loro estromissione dalla sfera della autonomia morale, e dunque politica, dei loro titolari. Dopotutto, crediamo nei diritti perché crediamo nell’autonomia degli individui, e non viceversa42. E, come ci ricorda Walzer, i diritti slegati dall’autonomia rischiano di trasformarsi in doni insidiosi, divoratori dello stesso valore da cui traggono vita43.

Assumere come fondante il valore etico politico dell’autonomia comporta la dolorosa necessità di accettarne il principale corollario, ossia il rischio che essa venga esercitata in maniera inetta, malvagia o autodistruttiva: perciò, come è stato detto, la democrazia è il regime del rischio, ed è un regime tragico44. Ma è illusorio sperare di poter bandire tale rischio (mai eliminabile del tutto se non con mezzi dispotici) arroccandosi nella difesa esclusiva della ragione che è già nel diritto, o che il filosofo vi vede presente, e ignorando aristocraticamente la ragione che può operare per il diritto. È vero invece che «ogni teorico dei diritti davvero

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