La ricerca del diritto by Fabrizio Di Marzio;

autore:Fabrizio Di Marzio; [Marzio;, Fabrizio Di]
La lingua: ita
Format: epub
Tags: Percorsi
ISBN: 9788858145920
editore: edigita
pubblicato: 2021-11-15T00:00:00+00:00

4. Sospetto e speranza

Nonostante la necessaria indeterminatezza del linguaggio giuridico (e, in tal senso, del diritto), nelle varie correnti del positivismo giuridico la determinatezza è stata, e in sostanza è ancora, assunta come valore143. La famiglia di opinioni e teorie che possiamo ricondurre, con le inevitabili approssimazioni, all’area di una concezione formalista del diritto, difesa da pensatori come Weber e grandemente in voga per decenni anche tra i giuristi, ha prodotto esperienze e movimenti come la giurisprudenza dei concetti e la dogmatica sistematica, in cui la legittimazione del diritto poggia ampiamente su basi formali; ossia dipende dal rispetto delle procedure legali di formazione e applicazione delle regole, dalla universalità e generalità della legislazione, dalla sistematicità dell’ordinamento giuridico assicurata dall’opera dei giuristi.

L’emancipazione dalla morale quale fonte di legittimazione del diritto (perciò positivo) e lo sforzo di avvicinare il diritto alle scienze quantitative, culminato con il richiamo ai procedimenti logici anziché argomentativi nella razionalizzazione dei fenomeni giuridici, possono assumere una caratura ideologica, produttiva alla fine di veri e propri pregiudizi. È illuminante la lettura dei saggi raccolti nel volume La polemica sui concetti giuridici, dove alcuni tra i migliori giuristi italiani della prima metà nel Novecento dibattono sui concetti dogmatici prodotti dalla sistemazione del diritto legale. I punti di vista divergevano sul ruolo della costruzione logica nell’elaborazione dogmatica. Alcune posizioni erano fedeli all’idea del sistema giuridico, e dell’ordinamento come organico sistema di concetti giuridici elaborati su norme e principi storicamente determinati ma alla fine autonomi da questi ultimi e perciò capaci di assicurare scientificità allo studio del diritto144. Vi erano poi posizioni più sensibili al divenire storico, e dunque alla natura in realtà pratica ed empirica del contenuto di norme e principi, e di conseguenza dei concetti costruiti sopra di essi. E, proseguendo su questa linea, posizioni che ribadivano la natura argomentativa della scienza giuridica, indeclinabile secondo criteri di logica formale145.

Le vicende storiche giunte a maturazione nella seconda metà del Novecento con l’esperienza del diritto regolatore, il moltiplicarsi delle fonti, la fuoriuscita dai codici secondo i percorsi della decodificazione e la proliferazione delle legislazioni speciali, le contaminazioni, anche linguistiche, tra diritto e altre scienze etiche (soprattutto l’economia) e l’irrompere di linguaggi semplificati (come quello del diritto comunitario) hanno ampliato a dismisura l’indeterminatezza del diritto, inducendo un ripensamento critico della stessa categoria del diritto positivo come fu conosciuta nella tradizione culturale inaugurata dalle grandi codificazioni ottocentesche, definitivamente tramontata nell’età delle visioni morali accolte nelle carte costituzionali, in cui la morale si fa diritto e il diritto dichiara la sua inequivocabile matrice morale.

L’elemento di opacità prodotto dalle concezioni formaliste nella discussione sulla genericità del diritto e sui concetti giuridici indeterminati ha indotto una serie di equivoci nella formulazione del problema posto dai concetti giuridici indeterminati. Il nucleo essenziale di questa opacità è nel pregiudizio sulle clausole generali: vissute come vere e proprie eccezioni, elementi in qualche modo estranei alla idealità della precisione e della determinatezza che dovrebbero caratterizzare prodotti altamente formalizzati come un codice. E inoltre temute per il rinvio che consentono a territori

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